來源：復恩法律 作者： 陸璇
2018年8月3日晚間，民政部發布通知就《社會組織登記管理條例（草案征求意見稿）》（以下簡稱《社會組織條例草案》）向社會各界征求意見。意見反饋截止時間為2018年9月1日。
在登記管理方面，社會組織領域原來執行的是《基金會管理條例》、《社會團體登記管理條例》、《民辦非企業單位登記管理條例》這三大條例。與原有的這三大條例相比，《社會組織登記條例草案》有很多新的規定。新規定的來源除了2016年3月全國人大通過的《中華人民共和國慈善法》（以下簡稱《慈善法》）之外，最主要的依據是2016年5月中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關于改革社會組織管理制度促進社會組織健康有序發展的意見》（以下簡稱《兩辦意見》）。條例草案內容體現了對兩辦意見及其他政策文件的貫徹。
2016年5月，《基金會管理條例》（修訂征求意見稿）對社會發布，此后，該條例一直在修訂并向各方面征求意見。2018年3月，《社會組織登記管理條例》正式進入國務院2018年立法工作計劃，并由民政部負責起草，標志著三大條例并行的時代結束，一部統一的社會組織條例即將誕生.
關于社會組織條例草案對基金會的規定，筆者試著指出如下十八個方面比較重要的變化：
1 基金會的定義發生了變化
《基金會管理條例》第二條規定：“本條例所稱基金會，是指利用自然人、法人或者其他組織捐贈的財產，以從事公益事業為目的，按照本條例的規定成立的非營利性法人。”
按照基金會管理條例制訂時適用的上位法《中華人民共和國公益事業捐贈法》“（一）救助災害、救濟貧困、扶助殘疾人等困難的社會群體和個人的活動；（二）教育、科學、文化、衛生、體育事業；（三）環境保護、社會公共設施建設；（四）促進社會發展和進步的其他社會公共和福利事業。”
《社會組織條例草案》第二條規定：“基金會，是指利用自然人、法人或者其他組織捐贈的財產，以提供扶貧、濟困、扶老、救孤、恤病、助殘、救災、助醫、助學、優撫服務，促進教育、科學、文化、衛生、體育事業發展，防治污染等公害和保護、改善生態環境，推動社會公共設施建設等公益慈善事業為目的，按照其章程開展活動的非營利法人。”
從上面兩個定義的比較，可以看出，雖然已列舉的公益慈善事業的具體內容與《基金會管理條例》沒有減少，但是，《社會組織條例草案》中提到的“公益慈善事業”從語意上看比“促進社會發展進步的其他社會公共和福利事業”范圍要狹窄，對未來基金會可以從事的業務范圍的影響有待進一步觀察。
2 貫徹慈善法，不再區分公募基金會與非公募基金會
依據《中華人共和國慈善法》的規定，公開募捐資格已經是一種行政許可。慈善組織屬性的基金會滿足法定條件，都可以申請《公開募捐資格證書》，所以，也就沒有區分的必要了。這是《慈善法》的一大進步，《社會組織條例草案》給予了落實。
3 實施境外非政府組織境內活動管理法，不再規定境外基金會代表機構登記事宜
境外基金會屬于境外非政府組織的一種，依據2017年1月1日施行的《中華人民共和國境外非政府組織境內活動管理法》，公安部門是登記管理機關。所以，對境外社會組織的管理，不再納入社會組織條例的范圍。目前，原民政部登記的近30家境外基金會代表機構均已在公安部門登記為境外非政府組織代表機構。
4 基金會的直接登記政策在行政法規層面上予以落實
《社會組織條例草案》第十條規定，設立提供扶貧、濟困、扶老、救孤、恤病、助殘、救災、助醫、助學服務的公益慈善類社會組織，依照本條例的規定直接登記。設立前款規定以外的社會組織，以及依照法律、行政法規和國家有關規定須有業務主管單位的行業協會商會，應當經其業務主管單位審查同意，并依照本條例的規定進行登記。
據此，只要設立的是扶貧、濟困、扶老、救孤、恤病、助殘、救災、助醫、助學這九類服務的公益慈善類的基金會，就可以依據條例的規定直接登記，無需業務主管單位審查同意。這與2016年《兩辦意見》的規定是一致的。
雖然直接登記政策從2011年下半年開始試點實施至今，這是第一次明確地在行政法規層面規定公益慈善類基金會可以直接登記。這無疑是對多年以來社會組織登記制度改革成果的一種鞏固與肯定。
5 基金會的最低注冊資金提高到800萬元人民幣
《基金會管理條例》第八條原規定：“全國性公募基金會的原始基金不低于800萬元人民幣，地方性公募基金會的原始基金不低于400萬元人民幣，非公募基金會的原始基金不低于200萬元人民幣。”
《社會組織登記管理條例（草案征求意見稿）》第二十三條第二、三款規定“設立基金會，注冊資金不得低于800萬元人民幣，且為到賬貨幣資金。在國務院的登記管理機關登記的基金會，應當以資助慈善組織和其他組織開展公益慈善活動為主要業務范圍，且發起人在有關領域具有全國范圍的廣泛認知度和影響力，注冊資金不得低于6000萬元人民幣。”
所以，根據新條例草案，基金會的最低注冊資金從原先的地方性公募基金會的200萬元人民幣一下子提高到人民幣800萬元。國家級的基金會更是大幅度地從800萬元提高到了6000萬人民幣。
6 強化了基金會發起人的責任
《兩辦意見》曾規定：“強化社會組織發起人責任。國務院法制辦會同民政部推動將社會組織發起人的資格、人數、行為、責任等事項納入有關行政法規予以規范。發起人應當對社會組織登記材料的合法性、真實性、準確性、有效性、完整性負責，對社會組織登記之前的活動負責，主要發起人應當擔任首屆負責人。建立發起人不良行為記錄檔案。發起人不得以擬成立社會組織名義開展與發起無關的活動，禁止向非特定對象發布籌備和籌款信息。黨政領導干部未經批準不得發起成立社會組織。經批準擔任發起人但不履行責任的，批準機關要嚴肅問責。”
所以，《社會組織條例草案》就進一步強化了發起人責任，草案第十二條規定：“申請設立社會組織，由發起人向登記管理機關申請登記。發起人應當對社會組織申請材料的合法性、真實性、有效性、完整性負責，對社會組織登記之前的籌備活動負責。發起人不得以擬設立社會組織名義開展與發起無關的活動，不得向非特定對象發布籌備和籌款信息。主要發起人應當擔任本社會組織第一屆理事會負責人。”據此，主要發起人需要擔任基金會的理事長或副理事長。
7 基金會的副理事長、秘書長也可以做法定代表人
《社會組織登記管理條例（草案征求意見稿）》第四十八條第一款規定“基金會、社會服務機構的法定代表人由章程規定的負責人擔任，且應為內地居民。”第八十一條規定：“本條例所稱社會組織的負責人，包括基金會的理事長、副理事長、秘書長。”根據新的條例草案，基金會的法定代表人不再只是理事長，副理事長、秘書長都可以擔任法定代表人。
8 基金會的登記證書上將記載理事名字，并且基金會全部都將登記為慈善組織
《社會組織登記管理條例（草案征求意見稿）》第二十七條規定“準予登記的基金會，由登記管理機關發給《基金會法人登記證書》，并在登記證書上依法標注慈善組織、統一社會信用代碼。登記事項包括：（一）名稱；（二）住所；（三）宗旨和業務范圍；（四）法定代表人、負責人和理事；（五）注冊資金。基金會登記前須經業務主管單位審查同意的，登記事項還應當包括業務主管單位。”據此，條例通過后，所有的新成立的基金會都直接被標注成慈善組織，并且在登記證書上會增加宗旨、負責人、理事人名等記載。
這里，對于存量的基金會如何全部調整為標注慈善組織的基金會，可能有待民政部門的執行辦法了。
9 加強基金會黨的建設
與公司法一樣。《社會組織條例草案》第七條中規定了“在社會組織中，根據中國共產黨章程及有關規定，建立中國共產黨的組織并開展活動。社會組織應當為中國共產黨組織的活動提供必要條件。”
此外，還有如下細化規定：
第一， 發起人在基金會申請材料中要有“建立中國共產黨組織的工作方案”。
第二， 在基金會章程中應當載明“中國共產黨黨建工作要求”。第一、二條的規定目前均已實施。
第三， “黨建工作機構統一領導和管理社會組織黨建工作，指導和督促社會組織開展黨的建設工作，對社會組織負責人進行資格審查。”
第三點的規定實際上是中共中央辦公廳2015年9月28日印發并實施的《關于加強社會組織黨的建設工作的意見（試行）》的規定的延續。上述意見的第6款規定，“全國性社會組織黨建工作分別歸口中央直屬機關工委、中央國家機關工委、國務院國資委黨委統一領導和管理。地方社會組織黨建工作由省、市、縣級社會組織黨建工作機構統一領導和管理。上述機關或機構在社會組織黨建工作方面的主要職責是：指導基層黨組織建設、黨員隊伍建設、思想政治工作、黨的群眾工作和黨風廉政建設；督促指導所屬社會組織黨組織按期換屆，審批選出的書記、副書記；審核社會組織負責人人選；指導做好黨的建設的其他工作。城鄉社區社會組織黨建工作由街道社區和鄉鎮村黨組織兜底管理。有業務主管單位的社會組織黨建工作，由業務主管單位黨組織領導和管理，接受社會組織黨建工作機構的工作指導。社會組織中設立的黨組，對本單位和直屬單位黨組織的工作進行指導。各地要按照有利于開展黨的活動、加強黨員教育管理的原則理順社會組織黨組織隸屬關系。”
10 基金會內部治理標準提升
《社會組織條例草案》對基金會的內部治理微觀上的標準提升了。詳見下表：
這里，筆者提議，在《條例》的附則一章中，應就社會組織內部治理上的新要求給予已登記設立的社會組織一定寬限期（至少一年）加以調整，可以在寬限期內通過變更《章程》、變更理事會成員等方式加以合規。
11 基金會的分支機構、代表機構不再需要登記
《基金會管理條例》中有關基金會分支機構、代表機構登記的規定，實際上，隨著2014年民政部按照國務院取消行政審批項目改革的要求取消全國性社會團體的分支機構、代表機構登記事項之后，各地已不再執行。這次修訂，就正式取消了。
《社會組織條例草案》對基金會的分支機構、代表機構加強了管理，第五十條規定“基金會可以依據其業務范圍的劃分、財產的劃分設立分支機構。社會組織可以在其登記管理機關管轄區域內，設立代表該社會組織開展聯絡、交流、調研的代表機構。社會組織設立分支機構、代表機構要與其管理服務能力相適應。分支機構、代表機構是社會組織的組成部分，不具有法人資格，應當按照其所屬社會組織的章程規定的宗旨和業務范圍，在該社會組織授權的范圍內使用規范全稱開展活動。分支機構、代表機構的全部收支應當納入社會組織財務統一核算。”
據此，基金會在其登記管理機構管轄區域外是不能設立代表處的。
12 基金會直接適用慈善組織的慈善活動支出與管理費用限制規定
有人誤讀，認為基金會的公益事業支出和行政支出兩項硬性財務支出限制被取消。實際上，熟悉《慈善法》的人都知道，這兩項限制并未取消，只是做了一定程度的放松與細化。按照本文第8項的分析，所有的基金會都將是慈善組織，那么《關于慈善組織開展慈善活動年度支出和管理費用的規定》將自動適用。此前，2016年度、2017年年檢的雙軌制（一部分基金會適用《基金會管理條例》的規定，一部分基金會適用上述慈善組織的規定）將不再存在，未來只有單軌制。
13 基金會與基金會之間、與其他社會組織之間不得建立垂直領導關系
《兩辦意見》規定：“嚴禁社會組織之間建立垂直領導或變相垂直領導關系，嚴禁社會組織設立地域性分支機構。”這里需要進一步討論是，什么是垂直領導關系與變相垂直領導關系。
為了貫徹上述規定，《社會組織條例草案》第五十五條規定：“社會組織不得設立地域性分支機構。社會組織的分支機構、代表機構不得再設立分支機構、代表機構。社會組織之間不得建立或者變相建立垂直領導關系。”這三句話同樣適用于基金會。
前兩句話很容易理解，最后一句話需要進一步的解釋與明確。因為垂直領導關系是一個行政管理學方面的概念。從行政管理學角度觀之，我國行政機關之間的關系有兩種：一為領導關系，又分為雙重領導關系和垂直領導關系，前者如地方人民政府工作部門與設立其人民政府之間，該部門與上級業務主管部門之間的關系；后者如上下級國家稅務局之間的關系。一為業務指導關系，如上下級體育局之間的關系。
鑒于行政機關法人的法律性質、設立方式、資金來源、運作模式、人事制度與社會組織法人存在不同之處，如果將垂直領導關系從行政管理領域引入社會組織法律領域，可能需要一些概念上的澄清與調試。
如何界定哪種關系屬于垂直領導關系以及變相垂直領導關系，需要進一步明確，否則會影響到正常的社會組織向其他社會組織捐贈資金、發起設立其他社會組織等社會組織之間的交易行為，以及社會組織的負責人或理事兼任其他社會組織的職務。
例如，目前一部分基金會都捐贈資金、發起設立了社會服務機構作為公益慈善項目的具體執行機構。基金會與這些社會服務機構之間也有一定的理事會層面的人員重合。作為發起人，按照條例草案規定，基金會依法派員擔任社會組織理事會負責人，這里是不是存在垂直領導關系，需要明確。
又如，按照《社會組織條例草案》的規定，只有基金會的法定代表人不得同時擔任其他社會組織的法定代表人，社會團體與社會服務機構沒有這個限制，并且，“社會組織的非法定代表人之外的其他負責人、理事兼任其他社會組織的負責人、理事”的這種兼任限制也是沒有的。也就是說，存在一個自然人做了幾個社會組織的負責人、理事的情況，那么這些組織之間是不是存在垂直領導關系，需要進一步明確。
最后，除了發起關系、任職關系之外，合同安排是不是算作垂直領導關系？如何界定,也需要進一步明確。
14 基金會年檢將取消，全部改為年度工作報告
按照《社會組織條例草案》，基金會年檢將被取消，全部改為年度工作報告。這與《慈善法》中對慈善組織實施的年度工作報告制度一致。未來，與公益事業支出（慈善活動支出）與行政支出（管理費用）標準一樣，也是從《慈善法》實施后的過渡時間內的雙軌制變成單軌制。
15 在業務范圍內，基金會可以對外提供服務
《社會組織條例草案》第五十七至五十九規定：“社會組織開展服務需要取得相應許可的，應當按照法律、行政法規的規定，向有關主管部門申請許可。社會組織開展服務，應當執行國家或者行業組織制定的標準，保障服務質量。社會組織收取費用的項目和標準根據服務成本、市場需求等因素確定，并接受有關主管部門的監督。”
上述規定都是關于社會組織對外提供服務的規定，內容本身并無特別之處，從法律上看，基金會等社會組織在業務范圍內開展收費服務，并無違法之處。
16 增加了民政部門的行政監管措施
《社會組織條例草案》第六十六條新增規定：“登記管理機關對涉嫌違反本條例的行為進行查處，可以采取下列措施：
（一）約談社會組織負責人；
（二）進入社會組織的住所、活動場所進行現場檢查；
（三）詢問與被調查事件有關的單位和個人，要求其對與被調查事件有關的事項作出說明；
（四）查閱、復制與被調查事件有關的文件、資料；
（五）查詢被調查社會團體、社會服務機構的銀行賬戶或者被調查基金會的金融賬戶。
擬采取前款第五項規定措施的，須經登記管理機關負責人批準。其中，查詢被調查基金會的金融賬戶，須經本級人民政府批準。”
在涉嫌違法的情況下，民政部門有了更多監管與查處措施，包括調查咋基金會的金融賬戶。
17 在理事、監事與負責人的民事義務與責任方面缺少規定
基金會登記管理條例在“法律責任”一章的第四十三條第一款規定了：“基金會理事會違反本條例和章程規定決策不當，致使基金會遭受財產損失的，參與決策的理事應當承擔相應的賠償責任。”在新的條例中沒有類似的民事責任規定，也沒有直接規定理事、監事與負責人的信義義務（fiduciary duty，類似于公司法上董事、監事與高級管理人員的忠實、勤勉義務）。
這部條例草案在內容偏向于行政法的行政法規，這個從條例的名稱“登記管理條例”就可以看出。在公司法領域，《公司登記管理條例》是依據公司法制訂的，所以內容聚焦在“登記管理”上；而社會組織法領域，目前還沒有《非營利組織法》或《社會組織法》，所以，條例的內容要覆蓋更廣泛的內容，無法與《公司登記管理條例》類比。
筆者期待，條例在社會組織內部法律關系上，能夠向公司法靠攏，不要僅僅依靠行政監管手段去規制管理社會組織，有更多明確的規定賦予發起人、捐贈人、理事、監事以及登記管理機關起訴社會組織中違背忠實、勤勉義務的理事、監事與負責人的代表訴訟權利，用司法手段去糾正社會組織的不當行為，讓有關責任人承擔民事責任。
18 基金會年度的凈資產值不得低于條例中規定的最低注冊資金
按照《社會組織條例草案》第七十條規定，基金會年末凈資產總額低于本條例第二十三條規定的注冊資金數額的，由登記管理機關責令改正，可以予以警告或者限期停止活動，并可以責令撤換直接負責的主管人員；情節嚴重的，吊銷法人登記證書。
本文第5點已經提到了最低注冊資金的數量，地方的是800萬，國家級的是6000萬，那么現在已經注冊的基金會，在新的《社會組織登記管理條例》生效時是不是也必須增資？這里涉及到《社會組織登記管理條例》的法律溯及力問題，按照法律不溯及既往的法治原則，筆者認為，應在條例中增加規定，在該條例實施后，對于已成立的基金會、社會團體以及基金會在條例前所實施的行為（包括注冊資金這樣的實質性條件），不具有法律溯及力。
“
作者 @陸璇
上海復恩社會組織法律研究與服務中心理事長
上海復觀律師事務所合伙人律師
上海市法學會慈善法治研究會理事、副秘書長
”
END.
