《食品安全法》第一百三十六條針對食品經(jīng)營者的“盡職免責”條款被視為新修訂《
食品安全法》的亮點之一。當食品安全立法和執(zhí)法都踐行“最嚴”的理念時，這一規(guī)定體現(xiàn)了“過罰相當”原則和基于主觀過錯而科以行政處罰的公平性。同時，也考慮了行業(yè)“多元主體責任共擔”的合理性，即如何合理界定“產(chǎn)出”食品的責任和“售出”食品的責任。
就實務(wù)而言，安全食品首先是“產(chǎn)”出來的，這意味著生產(chǎn)者需要通過過程管理預防食品安全風險，并通過產(chǎn)品的出廠檢驗確保食品的安全性。作為把控“市場準入”的主管部門和食品經(jīng)營者，則需要借助各自的管理制度來保證安全的食品進入市場，并及時對問題食品采取措施。這方面的制度包括官方的監(jiān)督抽檢制度和食品經(jīng)營者所負有的索證索票和說明進貨來源等義務(wù)。此外，食品經(jīng)營者針對銷售、倉儲的管理制度和人員培訓等義務(wù)的履行，以及監(jiān)管部門對于這些義務(wù)履行情況的檢查也是確保全程食品安全所需要的。
就第一百三十六條的規(guī)定及其適用而言，食品經(jīng)營者對于“采購的食品不符合食品安全標準”的違法行為承擔基于過錯推定的行政責任，即其可以通過舉證，免于一定范圍內(nèi)的行政責任，這又包括了違法類型、免責條件、處罰種類對于這一范圍的限定。然而，當法律本身已經(jīng)明確了前述內(nèi)容時，該條款的適用依舊面臨著“何用”“慎用”“難用”的實務(wù)困境，而這主要與條款規(guī)定的裁量幅度較大有關(guān)。分析這些實務(wù)困境，以及一些既有的“專用”“巧用”的實踐經(jīng)驗，可以進一步促進這一條款的“實用”。
如何理解“盡職免責”
就“何用”而言，第一百三十六條的規(guī)定往往被簡述為“盡職免責”。如何理解“盡職免責”？適用這一規(guī)定時是否免除所有責任？
第一，根據(jù)“義務(wù)—違法—處罰”的邏輯，諸如第一百二十四條等法律責任條款規(guī)定了針對采購的食品不符合食品安全標準的處罰；相應(yīng)地，第一百三十六條則是針對行政責任的一個例外規(guī)定，即處罰是原則，免責是例外。作為法律責任的一部分，在發(fā)生損害時，經(jīng)營者依舊需要承擔民事賠償責任。
第二，就第一百三十六條的規(guī)定而言，法條本身明確了仍然應(yīng)當依法沒收不符合食品安全標準的食品，只是“免除部分行政處罰”，即罰款。此外，是否應(yīng)沒收違法所得也尚有爭議。
第三，要求生產(chǎn)者和經(jīng)營者無差別地承擔食品安全保障責任既不可行也不經(jīng)濟，該條款的引入是基于合理性的考慮。《食品安全法》的從嚴監(jiān)管包括“信用懲戒（第一百一十三條）”“責任約談（第一百一十四條）”“三振出局（第一百三十四條）”等不同監(jiān)管條款的組合，對于沒有過錯的食品經(jīng)營者而言，免除罰款本身可否免于這些監(jiān)管的負面影響值得商榷。
裁量空間引爭議
就“慎用”而言，首先，免責條款適用與否，主管行政機關(guān)具有很大的裁量空間，因為第一百三十六條針對行政主體“免予處罰”的決定規(guī)定了“可以”而非“應(yīng)當”，這意味著法律規(guī)范本身以“可以”式的規(guī)定授予了行政機關(guān)行政裁量權(quán)。相應(yīng)地，受權(quán)行政機關(guān)可以在“適用”和“不用”兩個選擇之間自行確定法律后果，并由其根據(jù)實際情況，尤其是基于確鑿的證據(jù)依法決定。基于從嚴監(jiān)管的理念，《食品安全法》第一百二十四條針對經(jīng)營諸如危害人體健康的物質(zhì)含量超過食品安全標準限量食品的情形，規(guī)定了“5萬元”的起罰標準。而一旦適用第一百三十六條，罰款金額便從“5萬元”直接變?yōu)?ldquo;零罰款”，且所依據(jù)的是“裁量情節(jié)”而非“法定情節(jié)”，即經(jīng)營者是否履行了進貨查驗義務(wù)或者舉證是否充分有賴于個案的具體裁決。
其次，“慎用”也是出于預防的目的，即避免適用可能導致的異化情形，包括執(zhí)法人員濫用免責條款，徇私枉法；經(jīng)營者和生產(chǎn)者“共謀”來規(guī)避處罰，如針對抽檢發(fā)現(xiàn)的違反食品安全標準的問題，以事后“補證”的方式為免予罰款進行舉證。
就“難用”而言，一如上文所指，也與適用第一百三十六條的裁量幅度較大有關(guān)。毋庸置疑，面對復雜化、個案化的行政執(zhí)法，自由裁量是執(zhí)法所必需的權(quán)力，但有必要使其在有限度的范圍內(nèi)行使。第一百三十六條本身針對食品經(jīng)營者采購的食品不符合食品安全標準的違法行為，明確了“兩個客觀”和“一個主觀”的免責條件。“兩個客觀”免責條件分別指履行進貨查驗等義務(wù)及能如實說明其進貨來源；主觀方面的免責條件是“不知情”，且需要充分證據(jù)證明。
此外，諸如“等”“充分”這些不確定性用語與上述行政裁量的“如影隨形”，也使得執(zhí)法者需自行面對語義多義性和模糊性的問題。由此帶來了關(guān)聯(lián)進貨查驗的義務(wù)是“等內(nèi)范圍”還是“等外范圍”的爭議，以及“充分的程度該如何判斷”的困惑。
裁量標準化解難題
實踐中，在困惑和爭議面前，執(zhí)法人員對于第一百三十六條的適用及其效果也是認可的，例如提倡從利于當事人的角度掌握裁量標準，也慢慢積累了“專用”和“巧用”的實務(wù)經(jīng)驗。
“專用”是指免予罰款的適用主要針對抽樣檢驗發(fā)現(xiàn)的違反食品安全標準且具有隱蔽性的行為，例如，有賴于檢驗檢測才能發(fā)現(xiàn)的問題。如此考慮是因為經(jīng)營者和生產(chǎn)者在防控食品安全風險的能力和手段上存在較大差異，其保障食品安全的注意義務(wù)也有所不同。例如，生產(chǎn)者應(yīng)通過檢測來保障食品安全，而經(jīng)營者則是通過從合法來源進貨、履行索證索票等義務(wù)來保障食品安全。此外，抽檢中發(fā)現(xiàn)的違反食品安全標準的問題可以借助經(jīng)營者的舉證，尤其是溯源，實現(xiàn)行政追責的“精準性”。
“巧用”則是為適用第一百三十六條所面臨的裁量幅度尋求更多的“依法情節(jié)”和“‘應(yīng)當’免責的依據(jù)”，如《行政處罰法》所規(guī)定的諸如配合行政機關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的，應(yīng)當依法從輕或者減輕行政處罰。
然而，無論是應(yīng)對“慎用”和“難用”，還是規(guī)范“專用”和“巧用”，都需要借助該條款的裁量標準化來促進可操作性。對此，一些地方立法已經(jīng)開始探索如何促進該條款的“實用”。例如，《上海市食品安全條例》便明確細化了證據(jù)范圍，包括進貨渠道合法，提供的食品生產(chǎn)經(jīng)營許可證、合格證明、銷售票據(jù)等真實、有效；采購與收貨記錄、入庫檢查驗收記錄真實完整；儲存、銷售、出庫復核、運輸未違反有關(guān)規(guī)定且相關(guān)記錄真實完整。從這些要求可以看出，在證據(jù)范圍明確細化的基礎(chǔ)上，上海的要求更側(cè)重這些內(nèi)容的真實性。然而，如何確保文件類的真實性又是一個新的挑戰(zhàn)，對此，可以借助互聯(lián)網(wǎng)時代的智慧監(jiān)管來探索確保數(shù)據(jù)真實性的可能。一方面，可以通過交易信息的數(shù)據(jù)化，以電子化的票證來保證其真實性；另一方面，就信息本身所對應(yīng)的食品和數(shù)量信息，也可以參考廈門市針對生產(chǎn)者的入市登記管理所采取的辦法，從供貨源頭確保食品及其數(shù)量信息的真實性。
