我國《食品安全法》第一百三十六條規定：食品經營者履行了本法規定的進貨查驗等義務，有充分證據證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標準，并能如實說明進貨來源的，可以免予處罰，但應當依法沒收其不符合食品安全標準的食品；造成人身、財產或者其他損害的，依法承擔賠償責任。該條款被稱為“免責條款”，在具體的執法實踐中，對該條款的適用存在爭議，例如如何理解“進貨查驗等義務”中的“等”字，關系著該條款的適用范圍，同時也關系到企業主體責任的落實。
本版自即日起開設“‘免責條款’適用探討”系列談，邀請法學專家、專業律師、資深監管人員等從理論發展、實踐適用等角度對免責條款進行深入探討，以期為基層監管實踐提供借鑒和參考。敬請關注。
《食品安全法》第一百三十六條規定了食品經營者的免責條款，由于該條款中的不確定性法律概念，使得具體的法律理解與適用上存在較大差異。
法律條文中的不確定性法律概念是立法技術的彈性運用。立法精細化的努力，是以盡量確保法律的確定性和可操作性為目標的。但是，立法實踐中，完全不使用不確定性法律概念的法律幾乎是不存在的。這些不確定性法律概念既出現在法律條文的“前提性要件”中，典型的比如“情節嚴重”“情節顯著輕微”，也可能出現在“結果性要件”中，比如“從輕或減輕處罰”。對不確定性法律概念內涵外延的準確理解，有助于行政自由裁量作出合理客觀的判斷。準確理解食品經營者的免責條款，應注意把握以下幾個方面。
準確理解立法背景和目的
食品生產與經營活動都是《食品安全法》規制的對象，但是生產與經營的特點不同，從控制力的角度看，食品生產者對食品的生產過程控制力更大，經營者作為采購者控制力相對更弱。考慮到食品經營活動的基本特點，立法在明確食品經營者的法律義務和責任的同時，有必要對食品經營者的責任限度進行限定。《食品安全法》在立法時之所以設置第一百三十六條的經營者免責條款，筆者認為主要考慮因素有二：一是貫徹行政處罰法的立法精神，堅持過罰相當的行政比例原則；二是以現代立法責任體系“每個人對自己的行為負責”的個體責任本位原則為指導，遵循“誰制造了風險，誰應該承擔責任”的風險就近原則，準確區分食品生產者與食品經營者的注意義務與責任范疇。
準確理解免責條款的構成要件
《食品安全法》第一百三十六條指向的是食品經營者采購“不符合食品安全標準的食品”的行為，具體的免責要件包括三個：一是履行了《食品安全法》規定的進貨查驗等義務；二是有充分證據證明其不知情；三是能夠如實說明進貨來源。從體系解釋的角度看，這三個構成要件是相互勾連的，不履行進貨查驗義務，就很難舉證證明其對食品不符合食品安全標準不知情，也很難說清楚進貨來源。
對履行了進貨查驗等義務的理解 對“履行了本法規定的進貨查驗等義務”的理解，目前實踐中爭議最大的是“等義務”的“等”應該是“等內等”還是“等外等”。即食品經營者免責所應履行義務的范圍是什么。有的觀點認為，此處的“等義務”應作“等外等”解釋，食品經營者應當舉證證明其履行了《食品安全法》規定的所有屬于經營者的義務，才符合免責的要件。因此，經營者如果主張免責，應證明履行了第四十七條規定的自查自改義務，第五十三條規定的進貨查驗記錄、批發銷售記錄義務，第五十四條第一款規定的貯存和定期檢查清理義務，第五十六條第一款規定的維護清洗校驗義務，第六十條規定的食品添加劑經營者的進貨查驗記錄義務，第六十三條規定的不安全食品停止經營、通知、召回等義務。如果不能自證的，就不屬于有效的免責抗辯。筆者認為，這種觀點的錯誤之處在于，沒有將第一百三十六條規定的三個免責要件作為一個整體來解讀，也沒有很好地把握該條的立法目的，更重要的是作出的“等外等”解釋欠缺目的解釋、體系解釋等法解釋學方法的支撐，按此觀點推演，經營者免責條款將被置于虛置化的境地。
《食品安全法》第一百三十六條的規定，其基本的立論基礎在于經營者在不符合食品安全標準食品的識別和判斷方面，所負有的應當是一般的注意義務、合理的形式審查義務。結合立法目的、體系解釋和文義解釋的法解釋學方法，判斷“履行了本法規定的進貨查驗等義務”應作“等內等”來解釋，按照《食品安全法》第五十三條來確認。一是判斷經營者是否履行了“查驗供貨者的許可證和食品出廠檢驗合格證或者其他合格證明”的義務；二是判斷食品經營企業是否履行了食品進貨查驗記錄制度的建立與執行等義務；三是對實行統一配送經營的企業，判斷其企業總部統一查驗供貨者的許可證和食品合格證明文件，進行食品進貨查驗記錄等義務的履行情況。只要經營者能夠舉證證明已經履行了第五十三條規定的義務，就應當認定為“履行了本法規定的進貨查驗等義務”。
對有充分證據證明其不知情的理解 對“有充分證據證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標準”的理解，涉及“不知道”和“充分證據”需要進行解釋。“不知道”強調的是食品經營者的主觀狀態，轉化為法律語言主要是指不存在“故意或重大過失”的主觀過錯。經營者在采購食品時，所負的應該是一般的注意義務。食品安全標準的內容主要以技術性指標為主，面對海量的不同批次的食品，要求經營者再次進行檢驗檢測，既不經濟，也無操作的可行性。所以法律對食品經營者的要求，以進貨查驗等形式審查義務為主。在此種情況下，除非食品經營者通過肉眼觀察能夠發現采購的食品出現感官性狀異常，其他凡涉及需要通過技術檢驗手段進行合格與否的判定的，應認定經營者不知情。
經營者要證明其對不符合食品安全標準的食品確實不知情，主要應結合是否履行了進貨查驗和記錄的義務，特別是對主體資質證明、產品合格證明文件等的查驗和記錄來判斷。至于有的觀點提出，如果是“媒體、監管部門等已發布不合格食品信息后仍繼續經營的”，不能作為經營者不知情的抗辯理由。這里也需要作個案分析判斷，不能簡單進行直接推定。
對如實說明進貨來源的理解 食品經營者只要能夠履行第五十三條規定的義務，一般就能夠做到如實說明進貨來源。在這一點的判斷上難度不大。
準確理解“可以免予處罰”的含義
首先，這里的免予處罰，主要指的是免予行政處罰。因為經營不符合食品安全標準的食品給消費者造成人身、財產傷害的，依法應當承擔的民事責任，并不屬于免責的范疇。
其次，“沒收不符合食品安全標準的食品”中的“沒收”屬于《行政處罰法》規定的行政處罰的種類之一，免予處罰與沒收之間是否存在沖突呢？根據全國人大常委會法工委食品安全法釋義的觀點，該條指的是免除除沒收外的其他行政處罰。
第三，可以免予處罰，字面意思理解是行政監管部門有權決定是否免予處罰。但是，有權決定是否免予處罰，不是完全任意的自由裁量，而是說一旦食品經營者符合第一百三十六條的免責構成要件，從行政合法、合理角度出發，行政監管部門原則上應當作出免予處罰的決定。
從法治視角來看，最嚴厲的處罰并不排斥基于“主觀過錯”“具體情節”“危害后果”等不同因素，對食品安全違法行為作出符合法理、情理的差異化處理。相反，結合現代行政法治“合法行政”“合理行政”的基本理念和原則，在具體行政執法過程中允許作出合法合理的自由裁量。《食品安全法》第一百三十六條的免責條款，就是立法者基于食品經營活動特點，作出的符合實際情況的立法制度安排，在具體行政執法中應結合立法目的，妥當解釋和適用，確保符合立法本意。
