【案情】
2018年3月，某縣市場監管局執法人員在對城區一家名為“美味香食品經營店”開展檢查時，發現該店經營有規格5升的“滴滴香菜籽油”40桶，規格為5公斤/袋的“五香牌大米”45袋，共計貨值金額3600余元。經查，該店負責人王某持有個體工商戶《營業執照》，經營范圍為預包裝食品和散裝食品銷售，未依法辦理《食品經營許可證》。該店經營的5公斤/袋規格的大米為王某從網上購買25公斤/袋規格的大米（共購買10袋）及小規格包裝袋，后自行分裝所得。王某在小包裝袋上標注“五香牌大米”的名稱、5公斤/袋的規格以及生產日期等事項，但未標注生產者的名稱、地址、聯系方式等內容。此外，王某購進 “滴滴香菜籽油”50桶，采取“買二送一”（購買兩桶菜籽油送一袋大米）的方式售出菜籽油10桶、贈送大米5袋。因王某涉嫌無證經營食品等，執法人員依法扣押其庫存的40桶菜籽油和45袋大米，并立案查處。
【分歧】
關于此案究竟如何定性處罰？執法人員提出了三種不同的意見。
第一種意見認為，應當按照未取得《食品生產許可證》生產食品查處。
王某在互聯網上采購大包裝規格為25公斤/袋的預包裝大米，擅自分裝為5公斤/袋的小包裝大米，并自行標注了該批大米的生產日期等事項，其行為不符合《食品生產許可管理辦法》《食品生產許可審查通則》以及《大米生產許可證審查細則》的有關規定。大米分裝系食品生產許可的審查內容，按照相關規定，大米分裝企業需要單獨注明，因此王某對大米進行分裝應當屬于食品生產的范圍，而王某并未取得《食品生產許可證》，其行為明顯違反了《食品安全法》第三十五條“從事食品生產、食品銷售、餐飲服務，應當依法取得許可”的規定，應依據《食品安全法》第一百二十二條第一款的規定進行處罰。
第二種意見認為，應當按照經營標簽不符合《食品安全法》規定的食品查處。
該店負責人王某在互聯網上采購大包裝25公斤/袋的大米，分裝為5公斤/袋的小包裝，并在小包裝袋上標注了大米的名稱、規格、生產日期等事項，但并未標注有該批大米生產者的名稱、地址、聯系方式等信息，其行為顯然違反了《食品安全法》第六十七條第一款關于預包裝食品標簽應當標明事項的規定，應依據《食品安全法》第一百二十五條第一款第（二）項規定進行處罰。
第三種意見認為，應當按照未取得《食品經營許可證》經營食品查處。
該店負責人王某取得了《營業執照》，其經營范圍包括預包裝食品和散裝食品銷售，但在其《營業執照》的經營范圍一欄用括號特別注明“以上凡涉及行政許可的必須憑許可證經營”的提示，根據《食品安全法》第三十五條第一款“國家對食品生產經營實行許可制度。從事食品生產、食品銷售、餐飲服務，應當依法取得許可”的規定，王某在經營“滴滴香菜籽油”和“五香牌大米”等預包裝食品時，并沒有依法取得《食品經營許可證》，其行為違反了《食品安全法》第三十五條第一款規定，應當依據《食品安全法》第一百二十二條第一款規定進行處罰。
【評析】
筆者認為，當事人王某的行為既屬于無證經營，也屬于經營標簽不符合規定的食品，應當按無證經營進行處罰。理由如下：
第一，王某在經營“滴滴香菜籽油”和“五香牌大米”等預包裝食品的過程中，分別實施了采購、貯存、分裝、銷售、贈送等一系列行為，即從采購食品到銷售食品表現出一個完整的經營食品的過程，分裝大米只是王某經營食品過程的一個中間環節，并非嚴格意義上的食品生產行為，應當從整體上來認定王某的違法行為。如果將王某的系列行為單獨分割開來，以此認定其屬于未取得《食品生產許可證》生產食品的違法行為顯然欠妥。
第二，王某銷售兩桶“滴滴香菜籽油”送一袋“五香牌大米”，屬于附條件的贈送行為，雖然一袋大米不再單獨付費，但實際上，“買二送一”中的贈品并非真正免費。因此，王某贈送大米、銷售菜籽油的行為都應當視為經營食品的行為。
第三，王某未取得《食品經營許可證》經營食品的無證經營行為，與經營標簽不符合《食品安全法》規定的違法行為，系同一違法主體的一個違法行為，違反了同一部法律的不同法條的情形，屬于想象競合，應按“擇一重處”的原則進行處理，選擇較重的罰則實施處罰。《食品安全法》規定，對無證經營食品行為的起罰點為5萬元，而對經營標簽不符合規定食品行為的起罰點為5000元。因此，對王某的違法行為按照未依法取得《食品經營許可證》經營食品來定性處罰較為妥當。
