【案情】
某縣食品藥品監管局執法人員在檢查中發現，某餐飲經營者《餐飲服務許可證》（仍在有效期內）中備注了“不含涼菜、不含裱花蛋糕、不含生食水產品”，但在經營過程中存在加工銷售涼菜的行為。
【分歧】
對本案的處理，執法人員有兩種不同意見。
第一種意見認為，應當適用《餐飲服務食品安全監督管理辦法》第三十七條“未經許可從事餐飲服務的，由食品藥品監管部門根據《食品安全法》第八十四條的規定予以處罰。有下列情形之一的，按未取得《餐飲服務許可證》查處：（一）擅自改變餐飲服務經營地址、許可類別、備注項目的……”的規定，對當事人按未取得許可進行定性處罰。（注：《餐飲服務食品安全監督管理辦法》中所指的《食品安全法》第八十四條對應新修訂《食品安全法》第一百二十二條）
第二種意見認為，應當適用《食品經營許可管理辦法》第四十九條“違反本辦法第二十七條第一款規定，食品經營許可證載明的許可事項發生變化，食品經營者未按規定申請變更經營許可的，由原發證的食品藥品監管部門責令改正，給予警告；拒不改正的，處2000元以上1萬元以下罰款”的規定進行處罰。
【評析】
筆者同意第二種意見。
根據《食品經營許可管理辦法》第二條“在中華人民共和國境內，從事食品銷售和餐飲服務活動，應當依法取得食品經營許可。食品經營許可的申請、受理、審查、決定及其監督檢查，適用本辦法”的規定，食品經營許可已經包含了餐飲服務許可，兩部規章就許可事項的監督管理作出的不同規定，屬于同一位階的部門規章對同一事項的規定不一致，根據“后法優于前法”的法律適用原則，此類案件應當適用《食品經營許可管理辦法》的有關規定進行處罰。
需要注意的是，立法機關也曾有意將超過許可范圍的生產經營行為按未取得許可定性處罰。2016年10月19日國務院法制辦向社會公開征求意見的《食品安全法實施條例（修訂草案送審稿）》第一百七十五條規定：“食品生產者超過許可的類別范圍從事食品生產的，食品經營者超過許可的經營項目范圍從事食品經營的，依照食品安全法第一百二十二條第一款的規定給予處罰。”但2017年5月19日國務院法制辦下發的《食品安全法實施條例（修訂草案）（第二次征求意見稿）》中卻刪除了這一內容。各級執法人員應密切關注《食品安全法實施條例》修訂的進展情況，筆者認為在國家沒有就超過許可范圍的經營行為作出新的處罰規定之前，對此類案件應當適用《食品經營許可管理辦法》的有關規定進行處罰。
