《食品安全法》第一百三十六條規(guī)定：“食品經(jīng)營者履行了本法規(guī)定的進貨查驗等義務(wù)，有充分證據(jù)證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標準，并能如實說明其進貨來源的，可以免予處罰，但應(yīng)當依法沒收其不符合食品安全標準的食品；造成人身、財產(chǎn)或者其他損害的，依法承擔賠償責任。”該法第一百三十六條對“免予處罰”的條件規(guī)定較為原則，沒有細化“免予處罰”的標準，執(zhí)法人員適用時易產(chǎn)生困惑。為防止復議撤訴或訴訟敗訴追責，杜絕濫用自由裁量權(quán)而造成涉嫌失職瀆職犯罪，筆者對《食品安全法》第一百三十六條的正確適用和把握提出探討性意見，以期形成對此類案件依法處理的共識，規(guī)避食品安全行政執(zhí)法風險。
明確法定義務(wù)范圍
《食品安全法》第一百三十六條規(guī)定“食品經(jīng)營者履行了本法規(guī)定的進貨查驗等義務(wù)”,筆者認為，此處的“等”應(yīng)作等外理解，食品經(jīng)營者履行的義務(wù)還應(yīng)當包括《食品安全法》第四十七條規(guī)定的自查自改義務(wù)、第五十三條第四款規(guī)定的批發(fā)銷售記錄義務(wù)、第五十四條第一款規(guī)定的貯存和定期檢查清理義務(wù)、第五十六條第一款規(guī)定的維護清洗校驗義務(wù)等。食品經(jīng)營者履行了上述義務(wù)，有充分的證據(jù)證明其不知道經(jīng)營的食品是不符合食品安全標準的食品，如進貨時已經(jīng)查驗、索取了相關(guān)合格證明文件等，能夠說明來源并且來源真實可查，可以免予處罰。
正確判斷主觀狀態(tài)
造成食品不符合食品安全標準的原因涉及生產(chǎn)、運輸、儲存等多個環(huán)節(jié)，經(jīng)營者并非專業(yè)檢驗機構(gòu)，有些方面并非其所能完全控制；但是，食品經(jīng)營者有義務(wù)學習和掌握食品安全標準和相關(guān)法律法規(guī)。如經(jīng)營不符合食品安全標準的食品，是因為其不知道標準或法律法規(guī)所導致的，不應(yīng)免予處罰；如確實是因超出其自身能力范圍導致的，應(yīng)免予處罰。
如何判斷是否是“因超出自身能力范圍無法鑒別導致的”,應(yīng)當確定銷售者是屬于“應(yīng)知”“明知”或“不知”三種狀況的哪一種。“應(yīng)知”和“明知”應(yīng)以其是否履行了應(yīng)盡的義務(wù)為標準。食品經(jīng)營者在采購、銷售食品時，不僅應(yīng)當審查食品生產(chǎn)企業(yè)的資質(zhì)證明、食品的合格證明等，還應(yīng)對所銷售食品是否符合國家食品安全標準盡必要的法定審查義務(wù)。食品經(jīng)營者應(yīng)查驗商品和標簽，核對供貨者的食品經(jīng)營（生產(chǎn)）許可證、食品的合格證明（廠檢報告或第三方檢驗報告）、采購票據(jù)（發(fā)票、發(fā)貨單或一票通單據(jù)等）中記錄的內(nèi)容是否與商品對應(yīng)，商品標簽上標注的產(chǎn)品名稱、配料、含量等是否與檢驗報告上所檢測的項目相對應(yīng)，標簽上是否有虛假夸大的宣傳等。這些問題都屬于經(jīng)營者應(yīng)該知道的，未按照要求做屬于“應(yīng)知”和“明知”,經(jīng)營者就不能免責。
“不知”則屬于超越自身能力范圍無法鑒別的，如瓶裝或袋裝真空食品，在銷售過程中包裝完好，貯存也符合要求，供貨商提供的檢驗報告顯示合格，但是經(jīng)抽樣檢測微生物指標超過食品安全標準，而經(jīng)營者自身能力又無法鑒別，此種情況符合《食品安全法》第一百三十六條規(guī)定的“不知”.
正確認識免責內(nèi)容
《食品安全法》第一百三十六條規(guī)定“可以免予處罰，但應(yīng)當依法沒收其不符合食品安全標準的食品”.應(yīng)當注意的是，此處“免”掉的是行政處罰的責任，并非免除食品經(jīng)營者的賠償責任。同時，食品藥品監(jiān)管部門可以根據(jù)經(jīng)營者說明的進貨來源溯源調(diào)查，對食品生產(chǎn)企業(yè)給予相應(yīng)的處罰。
免予行政處罰必須同時滿足以下幾個條件：第一，免予處罰的對象僅僅限于食品銷售和餐飲服務(wù)提供者，食品生產(chǎn)者和食品添加劑生產(chǎn)不包括在內(nèi)；第二，免予處罰的情形只針對“不符合食品安全標準”這一特定情形，對食品經(jīng)營者違反其他法律、法規(guī)禁止性規(guī)定的不屬于免予處罰范圍；第三，免予處罰條件是食品經(jīng)營者履行了進貨查驗等法定義務(wù)、有證據(jù)充分證明其主觀狀態(tài)是“不知”,經(jīng)營者進貨過程必須符合《食品經(jīng)營過程衛(wèi)生規(guī)范》（GB31621-2014）的要求。
