【案情】
2017年5月3日，受原國家食品藥品監(jiān)管總局委托，徐州市產品質量監(jiān)督檢驗中心對宿遷市某面粉有限公司生產的超級高筋粉（小麥粉）進行抽檢檢測。上述產品中脫氧雪腐鐮刀菌烯醇的實測值為1894μg/kg，檢驗結論：經(jīng)抽樣檢驗，脫氧雪腐鐮刀菌烯醇項目不符合《食品安全國家標準 食品中真菌毒素限量》（GB2761-2011）要求，檢驗結論為不合格。
經(jīng)調查，宿遷市某面粉有限公司于2017年4月28日生產超級高筋粉（小麥粉）300袋（25千克/袋），共計7500千克。在上述面粉被檢測不合格前，該面粉公司將其上述面粉銷售至某板廠作為工業(yè)用膠的原料使用，銷售價格為3元/千克。
【分歧】
由于上述產品未進入食用環(huán)節(jié)，在案件處置過程中執(zhí)法人員產生了不同意見。
第一種意見認為，產品在抽檢期間存放于當事人倉庫的合格區(qū)，屬于以不合格產品冒充合格產品，當事人上述行為違反了《產品質量法》第三十九條“銷售者銷售產品，不得摻雜、摻假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格產品冒充合格產品”的規(guī)定，應依據(jù)該法第五十條規(guī)定處罰。
第二種意見認為，當事人行為違反了《國務院關于加強食品等產品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》（以下簡稱《特別規(guī)定》）第三條第一款“生產經(jīng)營者應當對其生產、銷售的產品安全負責，不得生產、銷售不符合法定要求的產品”的要求，應依據(jù)《特別規(guī)定》第三條第二款的規(guī)定處罰。
第三種意見認為，當事人生產的超級高筋粉（小麥粉）經(jīng)檢測，被判定為不合格食品，應該按照《食品安全法》的要求處理。但在實際調查中，當事人生產的不合格食品均用于工業(yè)膠的制作，未進入食用環(huán)節(jié)，未造成危害后果，依據(jù)《行政處罰法》第二十七條第二款 “違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”的規(guī)定，免予處罰。
第四種意見認為，當事人屬于取得《食品生產許可證》的食品生產企業(yè)，其生產的超級高筋粉（小麥粉）成品外包裝上標注的執(zhí)行標準為GB1355-1986，屬于食品安全國家標準。經(jīng)調查，當事人在生產、檢驗上述產品時均依據(jù)上述食品安全國家標準。當事人生產的食品經(jīng)檢測被判定為不合格，其行為應認定為生產不合格食品，違反了《食品安全法》第三十四條第一款第（二）項“禁止生產經(jīng)營下列食品、食品添加劑、食品相關產品：（二）致病性微生物，農藥殘留、獸藥殘留、生物毒素、重金屬等污染物質以及其他危害人體健康的物質含量超過食品安全標準限量的食品、食品添加劑、食品相關產品”的規(guī)定，應依據(jù)該法第一百二十四條第一款第（一）項規(guī)定處罰。
【評析】
筆者贊成第四種意見，理由如下。
對于第一種觀點，首先，《食品安全法》第一百五十條規(guī)定：“食品，指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物品，但是不包括以治療為目的的物品。”當事人生產的超級高筋粉（小麥粉）符合食品的定義，屬于食品。其次，《食品安全法》第二條第一款第（一）項規(guī)定，在中華人民共和國境內從事食品生產和加工，食品銷售和餐飲服務活動，應當遵守本法。當事人屬于取得《食品生產許可證》的合法食品生產企業(yè)，其生產不合格食品的行為屬于《食品安全法》調整的范圍。再次，《食品安全法》第二十五條規(guī)定：“食品安全標準是強制執(zhí)行的標準。除食品安全標準外，不得制定其他食品強制性標準。”由此可見，《食品安全法》調整規(guī)范的是與食品安全有關的行為。當事人生產的該批次超級高筋粉（小麥粉）不合格，檢驗依據(jù)標準是食品安全國家強制性標準，不合格項目也是國家強制標準的食品安全項目。此外，《產品質量法》只是對“產品”質量的一般規(guī)定，食品是一種涉及人體健康的特殊產品，有專門的《食品安全法》進行調整，不宜再用其他法律來進行調整。
對于第二種觀點，筆者認為，應首先了解《特別規(guī)定》的出臺背景。國務院于2007年7月26日發(fā)布《特別規(guī)定》，是為了加強對食品等產品安全的監(jiān)督管理。2011年，原國務院法制辦在《關于〈國務院關于加強食品等產品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定〉適用問題的復函》明確指出：在《食品安全法》公布實施后，《特別規(guī)定》仍為現(xiàn)行有效的行政法規(guī)。依照《立法法》第七十九條第一款的規(guī)定，法律的效力高于行政法規(guī)。據(jù)此，《特別規(guī)定》與《食品安全法》對同一事項的規(guī)定不一致的，適用《食品安全法》的規(guī)定；《食品安全法》沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確而《特別規(guī)定》有明確規(guī)定的，執(zhí)行《特別規(guī)定》。具體到本案，當事人的違法行為在《食品安全法》中有明確的條款予以調整，因此，不適用《特別規(guī)定》。
對于第三種觀點，筆者認為對當事人免予處罰不妥。首先，當事人是取得合法資質的食品生產企業(yè)，應該遵守《食品安全法》等相關法律法規(guī)的要求。當事人生產的超級高筋粉（小麥粉）經(jīng)檢驗，不符合食品安全國家標準，其違法行為已經(jīng)產生，應該按照《食品安全法》的規(guī)定處罰；其次，當事人生產的不合格食品雖未進入食用環(huán)節(jié)，但這并不影響對其違法行為予以處罰。經(jīng)調查，當事人在生產上述超級高筋粉（小麥粉）過程中，均按照小麥粉的生產工藝進行生產、檢驗，生產的成品外包裝均標注了食品標準，且成品均存放于食品成品庫的合格區(qū)內。綜合考慮以上因素，筆者認為，當事人在主觀上認同其生產的產品為食品，即使上述食品不銷售至板廠，當事人也會將上述食品銷售給相關的食品加工、經(jīng)營或者使用者，具有潛在的食品安全隱患。若對當事人免予處罰，無疑會使當事人放松對產品質量的控制，給社會帶來不良影響，不能真正體現(xiàn)立法本意。
當事人生產生物毒素含量超過食品安全標準限量的食品的行為違反了《食品安全法》第三十四條第一款第（二）項的規(guī)定。考慮到當事人生產的不合格食品未進入食用環(huán)節(jié)，執(zhí)法人員經(jīng)請示上級主管部門，決定對當事人減輕處罰，罰款5萬元。
