案情
2015年7月，原告汪某向被告深圳某食藥局投訴，稱其從第三人某餐飲有限公司處購買進口預包裝食品咖啡豆250克，第三人沒有取得食品流通許可證擅自銷售進口預包裝食品，違反了《中華人民共和國食品安全法》，嚴重侵害了原告的合法權益。請求被告：1.處理原告的投訴并書面告知處理情況；2.組織調解，若調解不成需要對第三人作出行政處罰的，依照《國務院關于加強食品等產品安全監督管理的特別規定》對原告發放舉報獎金。
被告查實，第三人持有《餐飲服務許可證》《衛生證書》。被告認為，根據《深圳市食品流通許可實施辦法》第四條的規定，取得餐飲服務許可證的餐飲服務提供者在其餐飲服務場所出售其制作加工的食品或非自制預包裝食品不需要取得食品流通許可證，因此，該案件違法事實不成立，決定銷案并不予獎勵。原告不服，提起訴訟。
分歧
關于案件的審理，存在兩種觀點：
第一種觀點認為，根據《深圳市食品流通許可實施辦法》規定，第三人銷售非自制預包裝食品不需要取得食品流通許可證。現第三人已經取得《餐飲服務許可證》，按照行政許可法信賴保護原則，第三人不構成違法，被告作出的銷案決定合法。
第二種觀點認為，應當在行政機關針對該行為予以查處時充分考量。
評析
筆者同意第二種觀點，理由如下。
首先，被告系依據《深圳市食品流通許可實施辦法》認定第三人無須辦理食品流通許可證，因此，《深圳市食品流通許可實施辦法》應否適用屬于本案審查范疇。從法律位階上來講，《深圳市食品流通許可實施辦法》是規范性文件，其僅能細化上位法的執行標準以指導實踐，而不能改變上位法規定的適用范圍和條件。根據原告投訴時施行的《中華人民共和國食品安全法》（2009年版）第二十九條規定，食品生產、食品流通、餐飲服務分屬三個領域，在這三個領域從事食品經營需要分別取得許可。同時，該條規定的三種例外情形，也沒有規定取得餐飲服務許可的餐飲服務提供者在其餐飲服務場所出售非自制預包裝食品不需要取得食品流通的許可。因此，《深圳市食品流通許可實施辦法》的相關規定與食品安全法相悖，不能作為案件的裁判依據，故被告認定第三人不需要取得食品流通許可證屬法律適用錯誤。
其次，第三人是否應當辦理食品流通許可證和第三人是否需要承擔未辦理食品流通許可證的不利法律后果之間有關聯，但并非完全一致。現被告收集的證據不足以認定第三人系根據該規范性文件的指引而未辦理食品流通許可證，即具有行政許可中的信賴利益。退一步，即使第三人存在該信賴利益，也應當是在行政機關進行查處時予以考量，但并不影響第三人銷售非自制預包裝食品應當辦理食品流通許可證的結論。
