【案情】
2017年4月，安徽省F市食品藥品監管局執法人員在當事人經營的診所藥房的藥品柜臺內及藥品陳列臺上，發現35瓶無中文標簽的預包裝食品、兩瓶某品牌蘆薈軟膠囊保健食品。執法人員現場未發現當事人持有《食品經營許可證》或《食品流通許可證》，當事人現場也未能提供。其所持《醫療機構執業許可證》醫療機構類別為中西醫結合診所，經營性質為營利性。《個體工商戶營業執照》經營范圍為中西醫結合科，對應《醫療機構執業許可證》的診療科目，執法人員現場對上述涉案食品予以扣押。
通過詢問，當事人稱其通過親戚，從國外購進上述無中文標簽的預包裝食品，但記不清購進數量。執法人員通過核對，并經當事人仔細確認涉案食品數量、價格，并參照同類食品市場價格。并通過其介紹，了解涉案食品的功能，涉案食品貨值金額共計2900余元。而執法人員在執法檢查及詢問調查過程中，未發現并查證當事人將涉案食品憑借處方賣出，以及通過處方推銷給患者，或直接銷售給其他特定人群等。當事人稱涉案食品均供自己家屬、親戚保健使用，且當事人未保留相關票據，未建立并規范進貨臺賬和營業賬本，原始證據難以追溯和采集，違法所得無法查實計算。
【分歧】
對當事人的上述違法行為，處理意見存在爭議。
一種意見認為，當事人違反了《食品安全法》第三十五條第一款和第九十七條的規定。以上兩種違法行為存在牽連關系，且違反《食品安全法》第三十五條第一款規定，比違反《食品安全法》第九十七條規定對應的法律責任要重。當事人的以上違法行為適用吸收原則，適用未取得食品經營許可從事食品經營活動（以下簡稱“無證經營食品”）相對應的法律責任。執法機關依據《食品安全法》《行政處罰法》《食品經營許可管理辦法》相關規定，以及該省的相關裁量規則和基準，對當事人減輕行政處罰，并處1萬元罰款。
另一種意見認為，當事人兩種違法行為沒有牽連關系，可分別適用行政處罰自由裁量權規定，遵循“分別處罰，一并執行”的原則，擬對當事人兩種違法行為分別予以減輕行政處罰，一并執行。
【評析】
筆者贊同第一種意見。本案的行政處罰依據是《食品安全法》第一百二十二條第一款、《行政處罰法》第二十七條第一款第（一）（四）項、《食品經營許可管理辦法》第四十五條，以及《安徽省食品藥品行政處罰裁量適用規則（試行）》（以下簡稱《裁量規則》）第十一條第（三）（七）項、《安徽省食品藥品行政處罰裁量基準（試行）》（以下簡稱《裁量基準》）第一條第一款和第二款第（四）項，現筆者具體分析如下。
本案中，經查證當事人有依法減輕行政處罰的情形，符合《行政處罰法》第二十七條減輕行政處罰的相關規定。此外，違法經營的食品貨值金額不足1萬元，而且，其違法所得無法計算。依據《食品安全法》第一百二十二條第一款、《行政處罰法》第二十七條第一款第（一）（四）項、《食品經營許可管理辦法》第四十五條：“未取得食品經營許可從事食品經營活動的……依照《食品安全法》第一百二十二條的規定給予處罰”。并依據《裁量規則》第十一條第（三）（七）項規定：“具有下列情形之一的，應當予以減輕行政處罰：（三）初次違法，危害后果輕微的；（七）主動采取改正、召回或者賠付等措施，消除危害后果的”。以及《裁量基準》第一條第一款和第二款第（四）項：“本條是對《食品安全法》第一百二十二條第一款‘處5萬元以上10萬元以下罰款’裁量基準的規定。符合下列情形之一的，減輕行政處罰，處1萬元以上5萬元以下罰款：（四）符合裁量規則第十一條規定情形之一的。”因此，執法機關決定對當事人處1萬元罰款，適用法律法規正確。
關于診所等醫療機構銷售食品行為定性問題，2017年6月20日，原國家食品藥品監管總局復函河北省食品藥品監管局《關于醫院等醫療機構銷售食品行為定性問題的請示》已做明確答復，復函名稱為《食品藥品監管總局辦公廳關于醫院等醫療機構銷售食品行為定性問題的復函》，其中指出：“一、《食品安全法》第三十五條規定：國家對食品經營實行許可制度，從事食品銷售應當依法取得許可。因此，任何單位從事食品銷售，都應當依法取得食品經營許可。二、《食品經營許可管理辦法》第九條第一款規定：申請食品經營許可，應當先行取得營業執照等合法主體資格。本款中的合法主體資格包括事業單位法人登記證、社會團體登記證等。”綜合復函答復，個體診所無證經營食品違反了《食品安全法》第三十五條第一款規定，而對本案當事人存在違法行為的認定無異議。
關于本案的定性，由分歧可見，焦點在于兩個違法行為之間是否存在牽連關系。所謂牽連的行政違法行為是指行為人以實施某一違法行為為目的，但其實施的手段或造成的后果又違反了其他法律的情況。牽連的行政違法行為必須是出于一個目的，實施了兩個以上（含兩個，下同）獨立的違法行為，且相互之間具有牽連關系。牽連違法的特征是：存在兩個以上符合違法構成要件的違法行為，兩個以上違法行為間具有手段與目的，或者具備因果關系并共同構成有機整體；當事人只追求一個違法意圖，但可以將兩個以上行為分別確定為目的或原因、手段或結果；直接實施違法目的是主行為，為實現這一目的創造條件或進行輔助措施是從行為，具體表現為相互之間具有牽連關系。有鑒于此，分析本案，當事人無證經營無中文標簽預包裝食品、保健食品的違法行為，違反《食品安全法》的相關規定，其違法經營活動圍繞一個目的，客觀上表現為無證經營食品這一主行為，輔以經營無中文標簽預包裝食品這一從行為，因此，當事人的兩個違法行為有牽連關系，既存在主觀上目的與手段的關聯，也存在客觀上的因果關系。對于牽連違法的處理，法律上無明確統一的規定，但具體可參照《裁量規則》第十六條規定：同一行為主體兩種以上違法行為沒有牽連關系的，分別適用行政處罰自由裁量權規定，然后遵循“分別處罰，一并執行”的原則；兩種以上違法行為有牽連關系的適用吸收原則，從重處罰。如此一來，可防止對一個行為“重復處罰”，或者避免“一事二罰”。但這里的從重處罰是按法律責任重的違法行為予以處罰，即擇一重罰，并非是擇一重處并從重罰。結合本案，當事人所持《個體工商戶營業執照》經營范圍為中西醫結合科，未注明“預包裝食品零售”等與食品經營相關的許可項目，《醫療機構執業許可證》醫療機構類別為中西醫結合診所，且診療科目中西醫結合科，從事食品經營活動超出其診療范圍，因此當事人存在無證經營無中文標簽預包裝食品、保健食品的違法行為，其中無證經營食品對應的法律責任，比經營無中文標簽的預包裝食品對應的法律責任要重，對當事人違法行為適用無證經營食品相對應的法律責任。
