六合彩，香港唯一合法彩票，是少數(shù)獲香港政府準(zhǔn)許合法進(jìn)行的賭博之一。從1975年起開售樂透式彩票多重彩，取代原先的馬票。當(dāng)初負(fù)責(zé)開彩的是法定機(jī)構(gòu)香港獎(jiǎng)券管理局，由香港賽馬會(huì)代為受注，現(xiàn)已改由香港賽馬會(huì)以香港馬會(huì)獎(jiǎng)券有限公司的名義接受投注及開彩。
然而，隨著改革開發(fā)的春風(fēng)大潮，在內(nèi)地的一些農(nóng)村也興起了購買六合彩彩票中獎(jiǎng)的勢頭，一晃十余年，如今湖南的某些地方還依舊猖狂。筆者在年少的時(shí)候，也親眼目睹過一些村民天天觀看中央7臺(tái)的《天線寶寶》來進(jìn)行估算近期六合彩特碼會(huì)是什么；什么白小姐透碼內(nèi)情等等，現(xiàn)在想想也是可笑極致。隨著我們當(dāng)?shù)卣肮矙C(jī)關(guān)的糾正，這一不正之風(fēng)得到了有效遏制。于是，我們內(nèi)陸就稱之為“地下六合彩”。
何謂“地下六合彩”？地下六合彩，俗稱私彩，是假冒香港的六合彩號(hào)碼作招徠的賭博活動(dòng)，即是私人作莊的私彩。私彩的投注金從幾十至幾千元不等，賠率更視莊家的財(cái)勢而定。六合彩在香港地區(qū)屬于合法的，但在大陸是禁止任何個(gè)人和組織經(jīng)營香港六合彩的。然而在2000年左右，內(nèi)地卻有些不法之徒自己坐莊，玩起了香港六合彩。這樣的形式被人們稱為地下香港六合彩（或地下六合彩）。
買賣地下六合彩，是違法行為，有一些專門幫助莊家“寫碼”的人員被人民法院判處構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
十多年后的今天，筆者由原來的學(xué)生變成了法律人，一名中華人民共和國執(zhí)業(yè)律師，回想當(dāng)初的此類案件，為什么會(huì)被判為非法經(jīng)營罪，而不是賭博罪呢？
那么什么是非法營業(yè)罪？什么是賭博罪？
非法經(jīng)營罪：是指未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件，以及從事其他非法經(jīng)營活動(dòng)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。
賭博罪：是指以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的行為。
【案例簡介】
2005年3月，某市某鎮(zhèn)某村民許某平就為莊家提供寫碼，接收其村民甚至周邊村民對(duì)香港“六合彩”特碼競猜下注，按照1：40的比例對(duì)下注人進(jìn)行賠付。在半年的時(shí)間內(nèi)，許某平的“地下六合彩”競猜共37期，投注金額共計(jì)20余萬，但競猜到特碼的下注人獲利不到2萬元，這統(tǒng)算起來，基本上這些下注的村民都是輸錢，沒有真正獲利者，案發(fā)后得知，許某平僅僅只是從每期下注的金額里抽水5%作為報(bào)酬，但并非莊家，但依舊被當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ号袥Q構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
當(dāng)時(shí)，一審法院認(rèn)為，許某平的行為應(yīng)定性為非法經(jīng)營罪。2005年5月13日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院〈關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉》(以下簡稱《解釋》)第六條規(guī)定：“未經(jīng)國家批準(zhǔn)擅自發(fā)行、銷售彩票，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第二百二十五條第(四)項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。”我國目前經(jīng)國家批準(zhǔn)的合法的彩票業(yè)務(wù)只有體彩和福彩，凡未經(jīng)國家批準(zhǔn)發(fā)行、銷售彩票的，包括我國東南沿海一帶農(nóng)村地區(qū)泛濫的“六合彩”，均屬于非法發(fā)行、銷售彩票。據(jù)了解，非法彩票活動(dòng)的規(guī)模，已經(jīng)大大超過了國家彩票的年發(fā)行額。如果按照賭博罪追究“六合彩”之類的犯罪，判處刑罰的最高刑只有三年有期徒刑，這與非法發(fā)行、銷售彩票行為的巨大社會(huì)危害性相比，存在明顯的量刑失衡。綜上，應(yīng)對(duì)賴某以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。
【律師評(píng)析】
許某平利用“六合彩”接收村民特碼競猜投注的行為是構(gòu)成非法經(jīng)營罪還是賭博罪呢？湖南君杰律師事務(wù)所許小軍律師說，從兩罪名的構(gòu)成要件可以得出，許某平應(yīng)該構(gòu)成賭博罪。其理由有：許某平并未真正發(fā)行和銷售彩票，而是代莊家與下注村民對(duì)賭而已，實(shí)質(zhì)上許某平與香港六合彩經(jīng)營機(jī)構(gòu)之間不存在任何關(guān)聯(lián)，其只是借助六合彩開獎(jiǎng)的信息，為莊家與村民之間的賭博提供一個(gè)判斷輸贏的衡量標(biāo)準(zhǔn)，不符合《解釋》有關(guān)“非法經(jīng)營罪”要求“未經(jīng)國家批準(zhǔn)擅自發(fā)行、銷售彩票”的客觀要件；其次，從犯罪的客體上看，許某平利用開獎(jiǎng)結(jié)果接受投注的行為侵犯的是社會(huì)管理秩序而非市場經(jīng)濟(jì)秩序。非法經(jīng)營罪所侵犯的客體是國家的市場秩序，而本案許某平的行為方式所侵犯的對(duì)象有限，僅僅對(duì)有限范圍內(nèi)社會(huì)管理秩序造成較大程度的侵?jǐn)_，并在一定程度上侵犯了社會(huì)主義的社會(huì)風(fēng)尚，影響生產(chǎn)、工作和生活，但對(duì)我國彩票市場秩序并未產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響，同時(shí)，許某平也不是通過非法經(jīng)營行為獲得利益，不符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，故此，筆者認(rèn)為應(yīng)按照賭博罪定罪處罰。（文/湖南君杰律師事務(wù)所許小軍）
