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這次政府頒布《關(guān)于深化改革推進(jìn)出租車行業(yè)健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》和《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車營業(yè)服務(wù)管理暫行辦法》是朝著現(xiàn)代國家治理在政策層面邁出的正確的一步。

雖然叫《指導(dǎo)意見》和《暫行辦法》，但是就法治或依法治國而言，它們都是有更基礎(chǔ)的法理源泉的，即2008年中國實(shí)施的《反壟斷法》，而反壟斷法常常被稱為市場經(jīng)濟(jì)的憲法。

特別需要指出的是，由于中國是從計(jì)劃逐步邁向市場轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)，其反壟斷法有其特別之處，即第五章是專門關(guān)于反行政壟斷的。反行政壟斷特別不容易，因?yàn)闄?quán)力部門要向自己開刀。雖然行政壟斷在各國都有，但在轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)中特別普遍。在我看來，出租車行政許可就是行政壟斷一種，或稱牌照壟斷，其存在的理由本來是保護(hù)公共利益。但如果現(xiàn)在由于新知識或新技術(shù)的出現(xiàn)，所謂公共利益發(fā)生了變化，那么這種舊的行政許可制度也應(yīng)相應(yīng)的變化或調(diào)整。從這點(diǎn)看，這次《暫行辦法》讓網(wǎng)約車合法，無疑增加了市場競爭性和出行產(chǎn)品多樣性；有意識無意識的，這是邁出了中國《反壟斷法》中反行政壟斷難能可貴的一步。

最近，滴滴和優(yōu)步合并是否違反中國的《反壟斷法》這個(gè)問題在媒體上炒的很熱，我并沒有掌握可靠和完整的信息，所以不好做判斷。我可以評論的是，反壟斷法被廣泛的譽(yù)為是市場經(jīng)濟(jì)的憲法，有法不依或選擇性執(zhí)法，這會有損于法律的尊嚴(yán)，久而久之會形成不守法的文化，這與中國下一程深化改革，即建立“依法治國”的理念相反。現(xiàn)有法律如不完善，可以下次修改，但是必須當(dāng)真。不然政府將損失執(zhí)政的權(quán)威性和可信度，最終掉入“塔西陀陷阱”。事實(shí)是，過去幾十年來中國新立的法，在文本上水平不錯(cuò)，關(guān)鍵是執(zhí)法的意愿、能力和水平。

同時(shí)我想指出的是，從國際發(fā)展趨勢看，或是因?yàn)椤胺磯艛唷边@種叫法有過于強(qiáng)調(diào)市場結(jié)構(gòu)之嫌，所以現(xiàn)在有越來越多的國家稱之為競爭政策。因?yàn)閺膶?shí)踐上看反壟斷法主要反的不是企業(yè)市場壟斷或主導(dǎo)地位的本身，而是企業(yè)濫用市場主導(dǎo)地位，限制、阻止或排除競爭的行為。什么是壟斷性行為？例如，所謂掠奪性定價(jià)，即以低于成本的價(jià)格銷售產(chǎn)品，并期望在占領(lǐng)市場規(guī)模和增加市場進(jìn)入難度后再提升價(jià)格，這些行為在反壟斷實(shí)踐中往往是被禁止的。這也是中國1993年頒布的《反不正當(dāng)競爭法》第11條和《反壟斷法》第17條(2)所禁止的。就此而言，不得不說滴滴或優(yōu)步似乎都有嫌疑。但是，鑒于新生網(wǎng)約車市場的培育時(shí)期，我建議反壟斷當(dāng)局或可考慮一段豁免、過渡、暫停合并的期限，等市場回歸正常后再做出允許、有條件允許或不允許合并的裁決。

特別需要注意的是，在實(shí)踐中判斷什么是結(jié)構(gòu)什么是行為并不是自動清晰的，因?yàn)榻Y(jié)構(gòu)往往是行為的結(jié)果。雖然市場集中度的本身是結(jié)構(gòu)，但是旨在增加集中度、獲取壟斷地位的兼并協(xié)議屬于行為，往往需要反壟斷當(dāng)局的關(guān)注。還有，一個(gè)相關(guān)的技術(shù)問題是所謂“相關(guān)市場”的界定，因?yàn)樗目趶綍绊懫髽I(yè)集中度的判斷。這里也會有爭議。但是根據(jù)《暫行辦法》，政府似乎是把公共交通、出租汽車和網(wǎng)約車市場分開考慮的。證據(jù)是，《暫行辦法》第三條提出：“優(yōu)先發(fā)展城市公共交通，適度發(fā)展出租汽車……有序發(fā)展網(wǎng)約車”。值得提醒的是，如果我們說《暫行辦法》使中國網(wǎng)約車成為合法，那么邏輯上一致，這部文件所包含的其它內(nèi)容也將具有“法律”含義。

無疑，進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)新領(lǐng)域，要研判的不確定性還很多，需要一步深入的研討。同時(shí)需要指出的是，只要是人的制度安排都不“完美的”(perfect)，講究的是“有效性”(efficient)，其中暗示了x比y更有效的相對性。我們說市場有效，并沒說市場完美。希望此案成為里程碑式的經(jīng)典判例，為今后的實(shí)踐提供指導(dǎo)意義。

最后，正如前面所說，《暫行辦法》使網(wǎng)約車合法了，其法理可淵源于《反壟斷法》，特別是反行政壟斷。同理，也不能忽視一種擔(dān)憂，即反了舊壟斷又導(dǎo)致了新壟斷。無論如何，處理好滴滴和優(yōu)步合并案將考驗(yàn)政府的智慧。